CONFERENCIA INTERNACIONAL DE DESESTATIZACIÓN, PRIVATIZACIÓN, REGULACIÓN Y PARTENARIOS PÚBLICOS-PRIVADOS

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Auditorio Ministro Pereira Lira – TCU

 

EL CONTROL DE LA REGULACIÓN EN LA ARGENTINA

 LEANDRO DESPOUY

Brasilia, Jueves 15 de Septiembre de 2005

 

  1. Introducción a las privatizaciones.

La República Argentina ha desarrollado un amplio proceso de privatizaciones en los noventa, que en el nivel federal significó el paso del Estado productor de bienes y servicios públicos a un Estado regulador de servicios públicos. La dimensión del Estado y su actuación se modificaron de tal forma que probablemente la Argentina encabece la nómina de países que en tan poco tiempo transformaron radicalmente la relación entre el Estado y la sociedad.

En las provincias argentinas, ese proceso abarcó los bancos provinciales, los servicios de agua potable, cloacas y de provisión de energía eléctrica, incluyendo centrales de generación, también casinos de juego, hipódromos, terminales de ómnibus, complejos turísticos, hoteles, áreas mineras, empresas aéreas como Aero Chaco, LAER o TAN, empresas forestales, institutos de seguros, entre otros.

Las vertiginosas transformaciones acaecidas en el marco de las privatizaciones, lejos de paliar las consecuencias de un Estado omnipotente y alcanzar y consolidar el “paradigma del impulso privatizador”, acentuaron y profundizaron las desigualdades por el alto costo que esas transformaciones tuvieron en términos de equidad social.

No pretendo en esta instancia introductoria expresarme o dirigirme a ustedes en términos de conclusión. Desde este lugar, si bien he de ampliar y ejemplificar mis consideraciones  con la labor desarrollada por la Auditoría General de la Nación (AGN), destaco que esta vocación o actitud reflexiva que quiero compartir ¿es acorde? con la “reingeniería”  que el Estado argentino abordó, a partir del año 2001, mediante el Plan Nacional de Modernización de la Administración Pública Nacional y en  el marco de un claro y profundo proceso que rectificara la ineficiencia del Estado. El objetivo de esa reingeniería es enmendar el desprolijo proceso de privatización hasta entonces transitado, según se define en el Anexo I del Decreto Nº 103/01:

“El Gobierno Nacional apunta a la actualización de su compromiso con la Sociedad, impulsando:

Un Estado capaz de prestar servicios de calidad, promotor del desarrollo económico y social y responsable por la atención de los sectores más postergados.

Un Estado financiado con un sistema tributario equitativo, fácil de entender y de base amplia y alícuotas razonables, en función de una administración eficiente para asegurar que todos paguen en la proporción que les corresponde.

Una administración pública al servicio del ciudadano, con organizaciones flexibles orientadas al logro de resultados, capaz de rescatar el concepto de servidor público como un valor social y orientada a establecer un marco de paridad entre la Administración y la gente.”

  1. El impulso privatizador.

El impulso a las privatizaciones surgió de las políticas recomendadas por el Consenso de Washington, basadas en la concepción de un Estado mínimo, “focalizado” en áreas esenciales –justicia, seguridad, defensa, educación, salud– dejando al mercado la capacidad de definir el qué, cómo y cuándo de los servicios públicos.

Está en crisis el Estado autárquico, suministrador de bienes y servicios públicos, surgido de las nacionalizaciones en Europa, proceso que dio lugar a la creación de entes concentradores de empresas públicas como el INI –Instituto de Industria en España– o los holdings financieros italianos, cuyo primer hito lo constitutuyó el IRI –Instituto de la Reconstrucción Italiana–, seguido por otros como la Eneal, que nucleaba a las empresas públicas de la energía.

Este Estado autárquico, autosuficiente, basado en el modelo de sustitución de las importaciones, afectado en sus posibilidades por el problema de la deuda, que en nuestro país estalla a principios de los ochenta, para convertirse en piedra angular de su decadencia económica, con empresas públicas utilizadas como herramientas del endeudamiento, comienza a ser puesto en tela de juicio.

El contexto mundial observa el avance de la globalización, que exhibe las banderas de las políticas de apertura de los mercados y de las privatizaciones como cimientos del nuevo orden neoliberal.

Nuestro país no permanece ajeno, las empresas públicas son consideradas la causa principal del déficit fiscal, sus necesidades de inversión insatisfechas son señaladas como un obstáculo para contar con una infraestructura de servicios públicos que permita avanzar en una concepción moderna de Estado. Así como las nacionalizaciones fueron una corriente que llegó a nuestro país para constituir el Estado productor de bienes y servicios, las privatizaciones constituyeron también una corriente, llegada desde la otra costa del Atlántico, a cuya fuerza contribuyeron no sólo los economistas neoliberales sino también los organismos multilaterales de crédito, fundamentalmente el Fondo Monetario Internacional, a través de lo que se dio en llamar “pensamiento único.”

El problema de la deuda y la hiperinflación de fines de los ochenta actuaron como disparador. La opinión pública, reacia a las privatizaciones encaradas por el gobierno del Presidente Raúl Alfonsín entre 1985 y 1989 –período en que se intentó el modelo de privatizar cediendo la gestión de las empresas pero preservando la mayoría del capital– cambió fuertemente.

La idea fuerza fue privatizar rápidamente, deshacerse de empresas que fueron consideradas ineficientes y generadoras del déficit fiscal y la deuda. Frente a los lineamientos básicos y orientadores de todo proceso privatizador, como el de cuidar la introducción de mecanismos que salvaguardasen el logro del óptimo social e inhibiesen la constitución o delegación de monopolios públicos en manos privadas, primó una concepción “fiscalista” que culminó con la transferencia de las empresas conservando formas monopólicas. Severa contradicción con el capitalismo de mercado, el que pretendió cubrirse con algunas formalidades, como la división de la compañía de teléfonos en dos áreas geográficas, por citar un ejemplo.

2.1.- ¿Cuáles fueron los objetivos manifiestos de esta concepción?

El establecimiento de un  Estado mínimo que se ocupara de las funciones básicas de seguridad, justicia, educación, salud, defensa. El Estado había demostrado no ser eficiente en el manejo de las empresas públicas, era necesario entonces incorporarlas a la actividad privada; que rigieran los principios del capitalismo de mercado, que actuaran en competencia, que asumieran las formas gerenciales de gestión de las grandes unidades productivas. En suma, que los principios del sector privado de la economía desarrollaran el sistema de servicios públicos.

Estos objetivos pretendieron ser  especificados en los siguientes aspectos:

Reducir los gastos del Estado eliminando las contribuciones a las empresas públicas para atender a su déficit, que a su vez impactaba en la deuda externa –dada la incapacidad del Estado de financiar esas contribuciones con recursos ordinarios.

Lograr una mayor eficacia empresarial de los entes privatizados y una mayor eficiencia de la economía en su conjunto.

Reducir la deuda externa por el producto de la venta de empresas.

Poner término a la alta litigiosidad contra el Estado por la interposición de acciones de las empresas contratistas que a la vez incumplían sus obligaciones pactadas.

  1. ¿Cómo era el Estado productor de bienes y servicios?

El Estado productivo era un sector que contribuía con algo menos del 10 % del producto bruto interno, porcentaje que ascendía al 25 % para la participación en la inversión bruta fija. Su poder de compra equivalía a unos 10.000 millones de dólares anuales y ocupaba alrededor del 2,5 % de la población económicamente activa. Este Estado productor abarcaba los sectores más diversos, representaba el 90 % de la actividad nacional en electricidad, gas y agua; el 50 % en la minería, el 30 % en comunicaciones y transporte; y menos del 10 % en la industria manufacturera.

  1. ¿Qué fue el proceso privatizador de los noventa?

El proceso de privatización de los noventa fue un proceso totalizador, rápido y concebido dentro de una legislación de emergencia, que restringió severamente el papel de control del Congreso y no prosiguió la estrategia política de otorgar a la inversión un rol principal, teniendo en cuenta que no hay servicio sin inversión. Una rápida mirada a los diarios de estos días da cuenta de la crisis energética que comienza a exteriorizarse. La falta de inversión ha hecho y hace que tengamos problemas en este segmento, toda vez que la disponibilidad de energía en el corto plazo es escasa.

Pese a este juicio general, hay que destacar algunos intentos de dar racionalidad a los procesos. Por ejemplo, como paso previo a la privatización, las empresas fueron reestructuradas y segmentadas en distintas unidades de negocio. Ese tipo de reestructuraciones, como en el caso de la privatización de la energía, incrementó el número de empresas a privatizar a unas ciento cincuenta unidades para ofrecer a la actividad privada.

Otro ejemplo: la empresa Gas del Estado –encargada del transporte y distribución del gas natural–, reestructurada en diez unidades de negocio, de las cuales dos corresponden al sistema de transporte y ocho al sistema de distribución.

Los activos de la empresa fueron asignados a cada sistema y a cada empresa, en régimen de explotación en exclusividad conforme al área geográfica comprendida en la licencia.

Tal vez deba evaluarse el incremento de costos al sistema por la creación de estas unidades, frente a los beneficios de competencia perseguidos, consideración que también vale para el sistema eléctrico.

  1. ¿Qué abarcaron las privatizaciones?

La mayoría de los sectores básicos y los servicios públicos:

Petróleo // Petroquímica // Acero // Energía Eléctrica // Gas // Aguas // Telecomunicaciones // Transporte Aéreo // Ferrocarriles // Transporte Marítimo – vías Navegables – Puertos – Buques // Caminos // Estaciones de Radio y Televisión // Entidades Financieras // Astilleros, Empresas y Fabricas Militares // Silos y Elevadores de Granos // Mercado Central de Hacienda // Hipódromo // Hotel de Turismo // Gran cantidad de Inmuebles estatales.

  1. ¿Cómo se privatizó?

Mediante distintas modalidades previstas en la Ley Nº 23.696 de Reforma del Estado, las que han sido representativas de las formas mediante las cuales se transfirió la mayoría o la totalidad de la propiedad estatal al sector privado (venta de activos, venta de acciones, concesiones, licencias, permisos, etc.).

En general el Estado argentino no conservó para sí una “acción de oro” en el capital de las empresas, mecanismo decisivo y estratégico utilizado en otros procesos de privatización como la privatización de los servicios públicos ingleses. Y digo en general, porque aún cuando ese mecanismo fue previsto en la privatización de YPF y le confirió al Estado argentino el poder de veto y/o la participación obligatoria en determinadas decisiones empresariales, como el voto favorable del accionista estata para el caso de la fusión, el cambio de objeto de explotación, o la disolución de la empresa, entre otros aspectos, la decisión de venta a Repsol del 20 % del capital que el Estado poseía y conservando sólo 1000 acciones  importó haber renunciado a ese estratégico recurso legal.

En Argentina, Repsol posee el 99 % del capital de YPF SA. El 1 % restante pertenece a diversos pequeños accionistas, dentro de los que se encuentra el  Estado Nacional con 1000 acciones, equivalentes al 0,02 %.

  1. Los controles de la privatización

La Ley Nº 23.696 estableció el requisito de que la empresa o actividad debían ser declaradas sujetas a privatización mediante una Ley del Congreso Nacional.

La autoridad de aplicación, a todos los efectos de esta ley, sería el ministerio en cuya jurisdicción se encontrase el servicio público sujeto a la privatización.

Se creó una Comisión Bicameral en el ámbito del Congreso Nacional para coordinar con el Poder Ejecutivo Nacional, informar a los cuerpos legislativos sobre todo proceso privatizador y emitir dictámenes no vinculantes.

La Sindicatura General de Empresas Públicas (SIGEP;  hoy SIGEN), actuó en colaboración permanente con esta Comisión, interviniendo en forma concomitante con el proceso de cada privatización.

El control de la entonces SIGEP se iniciaba o actuaba desde la aprobación legal de la privatización hasta la formalización del contrato, incluyendo la transferencia de activos, la venta de acciones y el otorgamiento de la Licencia o Concesión. En otros casos intervino el entonces Tribunal de Cuentas de la Nación.

La Auditoría General de la Nación inicia sus actividades de auditoría en el segundo semestre de 1993, ya avanzado el proceso de privatizaciones. Ha actuado en el control del proceso con carácter ex- post, haciendo hincapié en la fiscalización de la actividad de los Entes Reguladores de Servicios Públicos y cumplimentando el mandato que la ley expresamente le otorga: el control de los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.

  1. La Auditoría General de la Nación y el Estado regulador.

Como ya dijimos,  se ha hecho especial hincapié en el control de la actividad reguladora. Comencemos por tratar de sintetizar los aspectos relevantes que, en el ámbito de nuestro país, definen el carácter del sistema de la regulación.

El modelo argentino ha adoptado el esquema de la regulación por comisiones sectoriales, dirigidas por un cuerpo colegiado de directores con idoneidad profesional en la materia y garantías de estabilidad en el cargo. El carácter colegiado de la dirección pretendía asegurar que las decisiones se adoptasen en el marco de un proceso deliberativo que promoviera el análisis interdisciplinario y la legitimación de las decisiones tomadas por consenso. El modelo no fue seguido en la práctica, y aún recientemente, este esquema general se ha visto deformado en la realidad con la designación de Interventores del Poder Ejecutivo al frente de distintos Entes Reguladores.

Nuestra tarea de auditoría detecta desvíos respecto del modelo teórico, como, entre otros aspectos, falta de independencia, designaciones sin concurso, procedimientos de control insuficientes. Además de procurar e instar a que se restaure el modelo teórico mediante reguladores independientes y elegidos por concurso, pensamos que la acción legislativa, que tiene a su cargo la sanción de los marcos regulatorios en sentido estricto (ley del servicio o régimen jurídico básico) y la actividad reglamentaria,  deben tratar, en el nivel nacional, de construir una matriz jurídica homogénea de la regulación con dos fines esenciales:

Lograr la unificación relativa de los derechos de los usuarios que garantice y facilite su ejercicio, el que podría ser obstruido de hecho por una pluralidad o dispersión de institutos, plazos o instancias.

Configurar –atendiendo a preocupaciones de orden económico– un patrón óptimo de explotación y de estímulo a la eficiencia empresaria, el cual debe ser compatible con el desarrollo de la competencia y el derecho de los usuarios.

Las condiciones monopólicas de la prestación del servicio, sean de iure o de hecho, deben necesariamente incidir en el régimen jurídico intenso de la regulación de las actividades gestionadas por licenciatarios privados con una doble finalidad:

Satisfacer la exigencia constitucional de que los derechos derivados del monopolio sean de interpretación restrictiva, por lo cual la exclusividad no puede ser fuente de beneficios adicionales1;

Propender o “ recrear”, mediante los mecanismos de la regulación, el funcionamiento del mercado en condiciones de competencia semiperfecta.

En nuestro país, la Constitución Nacional no positiviza la titularidad estatal del servicio que es la condición presupuesta en el régimen de la concesión y que de estar incluida sin lugar a dudas disciplina el régimen (como en el caso de la Constitución francesa de 1958 o la española en su artículo 128.2, que conserva la publicatio), no obstante lo cual, es indudable que el sistema en la Argentina continúa siendo de típico derecho administrativo con las características particulares que introduce cada marco regulatorio.

  1. Los servicios públicos

Las actividades de servicio reguladas son:

Servicio de energía eléctrica

Servicio de gas

Servicio de suministro de agua potable y desagües cloacales

Servicio de telecomunicaciones

Servicio de transporte público -automotor, ferroviario, aerocomercial- para cargas y pasajeros

Servicio de radiodifusión

Los parámetros de la regulación – sin dejar de destacar una vez más, la inversión como base del sistema– en términos genéricos, pueden ser resumidos en los siguientes:

 Calidad del servicio

 Calidad del producto técnico

 Calidad comercial

En ellos quedan subsumidas las exigencias de obligatoriedad, regularidad, continuidad y universalidad del servicio reproducidas en todos los marcos regulatorios, que son los caracteres tradicionales del servicio público, para cuya satisfacción se ha establecido con carácter reglamentario en la ley del servicio, un régimen de inversiones o metas obligatorias, exigencias técnicas de prestación, sistema de conexión al servicio, etc.

Quedan también incluidos en estas variables generales, el régimen tarifario, los alcances de la exclusividad, el sistema de interconexión que regula la relación entre los sujetos de la actividad, el régimen de las servidumbres y el que totaliza la relación del usuario con las prestadoras.

La noción de tarifas justas y razonables no ha sido incorporada al ordenamiento jurídico de la regulación con carácter de concepto jurídico indeterminado –lo que hubiera ampliado naturalmente el ámbito de la actuación discrecional administrativa–. Por el contrario, es una noción reglada que integra el bloque de legalidad al que se encuentra vinculada positivamente la administración, en razón de que, por ejemplo, el marco regulatorio de la energía eléctrica dispone taxativamente (en los artículos 40 y 41 de la ley del servicio) que los servicios suministrados por los transportistas y distribuidores serán ofrecidos a tarifas justas y razonables, de acuerdo con los siguientes recaudos: “proveerán a los sujetos de la ley, la oportunidad de obtener ingresos suficientes para satisfacer los costos operativos, impuestos, amortizaciones y una tasa de retorno determinada en función del grado de eficiencia operativa de la empresa, debiendo ser similar, como promedio de la industria, a la de otras actividades de riesgo similar o comparable nacional e internacional”. De manera similar, el marco regulatorio del gas define, en los artículos 37, 38 y 39, la razonabilidad del régimen tarifario.

  1. De los marcos y Entes de Regulación

En este punto, cabe una mirada sobre los marcos y entes de regulación; en primer lugar debe decirse que la reforma constitucional de 1994 ha incorporado (en la cláusula 42 de su cuerpo normativo) la obligación de que los marcos regulatorios sean sancionados legalmente.

En nuestro país, fueron creados por ley del Congreso los marcos regulatorios del gas y de la energía eléctrica. El correspondiente al servicio de aguas y cloacas de Buenos Aires y los 14 municipios suburbanos fue creado mediante un reglamento delegado, en tanto que los restantes cuerpos regulatorios fueron creados por decretos del Poder Ejecutivo. En razón del agravio que esta circunstancia introduce en el sistema de derecho, se incluyó la cláusula 42 de la Constitución reformada.

Por su parte, en materia de actividad reglamentaria, debe mencionarse la importancia del procedimiento de audiencias públicas como mecanismo de democratización y legitimación de las resoluciones que afectan el servicio y los intereses de las partes.

La aplicación de las normas reglamentarias ha quedado bajo jurisdicción exclusiva de los entes regulatorios, cuando en rigor éstos han sido creados como personas jurídicas descentralizadas con personalidad propia, o de modo concurrente con el órgano administrativo competente cuando no se ha quebrado jurídicamente la relación de jerarquía. En los entes reguladores se han delegado las facultades estatales de reglamentación, control, jurisdiccionales y sancionatorias, así como el ejercicio del poder de policía en determinadas materias.

Las funciones reglamentarias constituyen, junto con las de control, las actividades principales que el ente debe cumplir para someter el desenvolvimiento de la actividad a las disposiciones legales, principios y políticas de la privatización (expansión de las redes, calidad del servicio y del producto, variación del régimen tarifario, interpretación del alcance del régimen concedido en monopolio para distintos supuestos, etc.).

Sin embargo, el ejercicio de la potestad sancionatoria ha promovido opiniones controvertidas acerca de la discrecionalidad administrativa en el contexto del contrato público, que el ente regulador ejerce en algunos supuestos, apartándose del régimen sancionatorio legalmente previsto hasta el extremo de suspender su aplicación y/o sustituirlo por una obligación de hacer, cuyo resultado se incorpora al patrimonio empresario sin causarle gravamen alguno.

Con relación a la actividad jurisdiccional que cumplen los entes y ante la finalidad de componer los intereses de los prestadores en casos controvertidos, es necesario aclarar que la incorporación de la “instancia administrativa primaria”, instituto típico de la regulación norteamericana, significa que su ejercicio es obligatorio para los sujetos de la ley vinculados con las distintas etapas del servicio como ser productores, captadores, procesadores, transportistas, distribuidores, etc., y en relación con los cuales este régimen se asemeja en su concepción aunque no en sus plazos, a la exigencia del agotamiento de la instancia administrativa del proceso contencioso-administrativo.

Los usuarios o clientes de servicios, en cambio, no son considerados “sujetos de la ley” a los efectos de la actuación de la jurisdicción administrativa primaria, lo que significa que no están obligados a articular la vía administrativa para dirimir sus conflictos con las empresas licenciatarias, y están habilitados para interponer directamente en sede judicial sus reclamos contra los prestadores privados del servicio. La petición o el reclamo ante los entes reguladores, ante una prestación irregular del servicio es de ejercicio facultativo para el usuario, disponiéndose en general en los marcos regulatorios que, en caso de su actuación deberá haberse presentado la queja, en primer término, en la sede comercial de la licenciataria; en este supuesto, el ente no ejerce funciones jurisdiccionales en sentido estricto, sino de regulación, promoviendo que las licenciaturas resuelvan la petición del usuario.

  1. ¿Quién regula al regulador?

En materia de control externo de la administración central y descentralizada, cuya estructura integran los entes reguladores, el monopolio de iure de la gestión de supervisión administrativo financiera le corresponde a la Auditoría General de la Nación, según las previsiones del poder constituyente. La atribución propia del Congreso en materia de control externo ejercido sobre el sector público nacional debe ser cumplida por intermedio de la Auditoría General de la Nación; el Congreso no puede abocarse a su competencia, ni sustituirla, ni cercenar sus potestades mediante la creación de otro órgano en el que se deleguen facultades concurrentes.

El control externo atribuido expresamente al Poder Legislativo por el artículo 85 de la Constitución, con la intención de contribuir al restablecimiento del equilibrio entre los poderes, inclinado en el Estado contemporáneo a favor del Poder Ejecutivo, comprende tanto los aspectos patrimoniales, económicos, financieros y operativos.

La revalorización de la función de control del legislativo que ha efectuado la reforma constitucional de 1994, se complementa con la creación y actuación de la Auditoría General de la Nación en calidad de organismo técnico que lo asiste en su función de control, con competencias propias de fiscalización y autonomía funcional, entre  ellas: el control de legalidad, gestión y auditoría de los entes reguladores.

Como este tipo de control no es jurisdiccional, sus observaciones no tienen la fuerza ejecutoria de los otros actos jurídicos de Estado, en correspondencia inobjetable con la distribución constitucional de funciones, ya que el poder legislativo sólo puede imponer su voluntad con carácter imperativo a través de la sanción de las leyes, en tanto que el control que cumple en la estructura orgánica del Estado se circunscribe a un análisis crítico de la actuación del ejecutivo, en relación con “los parámetros constitucionales, legales o políticos que deben enmarcar su actuación” (Manuel María Diez).

Esto no exime a la Auditoría General de la Nación del deber de denunciar las irregularidades o incumplimientos en el ejercicio de la función pública que causen perjuicio fiscal, atento que dicha obligación complementa en el plano judicial a las funciones de control.

Tan importante es la función de control impuesta por los constituyentes al Congreso a través de la Auditoría General de la Nación, a fin de restablecer la unidad del Estado funcionalmente separado en órganos o poderes, que en la doctrina constitucional argentina se ha sostenido que “…si el Congreso falla en alguno de sus dos trabajos básicos de legislar y controlar, los resultados son diferentes. Si un Congreso no cumple con sus deberes legisferantes ¿legislativos?, el derecho constitucional y el administrativo, a través de la doctrina del estado de necesidad y de los decretos de necesidad y urgencia, llega a cubrir ese vacío. En cambio, si el Congreso no controla, nadie puede suplirlo en su tarea específica de vigilancia del Poder Ejecutivo” (Néstor Sagües).

  1. El control de la regulación por la Auditoria General de la Nación

12.1. ¿Cómo se ha organizado para realizar esta tarea?

Dentro de su estructura sustantiva se ha implementado una gerencia para entes reguladores, cuya responsabilidad primaria  es la realización de auditorías de legalidad, de gestión y contables –con carácter ex post– de la actividad de los entes de regulación y organismos de fiscalización y contralor de los servicios públicos nacionales privatizados, ya sea en forma directa o mediante la contratación de profesionales independientes, coordinados y supervisados por el personal de la esa gerencia.

También tiene a su cargo,  y como ya fuera señalado, el control sobre los entes privados adjudicatarios de procesos de privatización, en cuanto a las obligaciones emergentes de los respectivos contratos.

12.2. ¿Cuáles son los focos de atención de esa tarea?

Los reclamos de los usuarios de los servicios públicos ante la administración, con el objeto de evaluar el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las licenciatarias, impuestas en favor de los usuarios del servicio o de terceros interesados.

  1. La evaluación de los sistemas de control aplicados por los Entes Reguladores para fiscalizar el cumplimiento de los planes de inversión comprometidos por las empresas licenciatarias en la gestión de las actividades privatizadas.
  2. La identificación y evaluación de los circuitos formales o informales aplicados por los Entes Reguladores para la fiscalización de las obligaciones que los reglamentos de suministros –o de los servicios básicos– imponen a los prestadores privados en su relación con el usuario, así como los instrumentados por los entes de regulación en la tramitación de las quejas interpuestas en su sede por los destinatarios de los servicios públicos.
  3. La verificación de la aplicación de las penalidades estipuladas en los pliegos licitatorios ante el incumplimiento de las obligaciones impuestas contractualmente, o en razón de irregularidades en la prestación del servicio.
  4. El análisis de las tarifas. Conforme a las funciones asignadas en la materia a cada Ente Regulador, se realiza el análisis, descripción, aplicación y evolución del régimen tarifario fijado a partir del proceso de privatización del servicio. Se evalúa el funcionamiento de los mercados y los mecanismos de ajuste del cuadro tarifario.
  5. El análisis y seguimiento de los actos contractuales celebrados por los Entes Reguladores, a los efectos de opinar sobre la regularidad jurídica y el cumplimiento de los principios aplicables a la contratación pública.

12.3. ¿Qué utilidad tiene la tarea?

Esta tarea no está justificada solamente por la existencia del mandato legal. Si así fuera, el contribuyente estaría pagando dos veces por el mismo valor. Por el contrario, hay distintas razones que hacen necesario dicho control.

Algunas pautas han sido discutidas dentro del INTOSAI y nos permiten puntualizar que:

Debe diferenciarse entre la responsabilidad de control en la prestación de servicios públicos y la gestión de esos servicios. Esta gestión puede ser realizada por el Estado o por los particulares. A mayor delegación por parte del Estado del cometido de gestión de los servicios públicos hacia la actividad privada, debe corresponder un incremento en el control que se ejerce sobre esos servicios públicos, para ejercer y concretar su responsabilidad social.

Ese control es ejercido por los cuerpos de regulación, entes de regulación, agencias estatales de regulación, reguladores individuales que son entes estatales con un grado importante de independencia funcional y financiera del Estado.

Sus estados financieros, como los de cualquier administrador público, deben ser auditados por la Entidad Fiscalizadora Superior (EFS), que también debe dar opinión sobre la regularidad jurídica y financiera y emitir un juicio sobre la eficiencia de la gestión.

Los marcos regulatorios son normas generales. Para integrarlas y complementarlas, las leyes otorgan a los entes de regulación la posibilidad de dictar normas de regulación o reglamentarias. Es necesario que las EFS emitan una opinión acerca de la manera en que es cumplido tal mandato, si lo hacen eficientemente o si las decisiones del ente regulador exceden su competencia.

En algunos casos, aun cuando el ente regulador cumpla con las normas del marco regulatorio, puede ser que en su aplicación ese marco general resulte disfuncional con los objetivos pensados por el legislador. La EFS podrá entonces formular recomendaciones para modificar la ley.

Los entes de regulación deben ser órganos imparciales, experimentados y técnicos, pero pueden existir riesgos y desviaciones de poder, que Mitnik ha clasificado de acuerdo a las siguientes posibilidades de desvío:

Que los reguladores sean o se vuelvan venales.

Que los reguladores sean o se vuelvan incompetentes.

Que los reguladores sean capturados por los intereses de los regulados (captur clientism).

La solución se concentra entonces en mejorar los sistemas de selección de los reguladores, requiriendo conocimiento, experiencia y honestidad, pero es innegable que la acción de las EFS pueden y deben constituir un valladar para tales desvíos.

El control parlamentario a través de la EFS es contrapeso de la relativa autonomía del órgano regulador frente al gobierno y el carácter esporádico de la revisión judicial, dado que ésta última generalmente está referida a un caso en particular y la acción judicial implica alto costo y complejidad técnica, lo que aleja a los pequeños y medianos consumidores de sus posibles beneficios.

  1. La experiencia del último trienio

Les quiero comentar que en su momento el Ministro de Economía nos requirió (ME y P 21/03) una revisión del proceso de las privatizaciones, cuyas conclusiones brindamos en una serie de notas, que ustedes pueden consultar en nuestra página Web2.

¿En qué consistió esa tarea? Pues en abordar, clasificar, jerarquizar los aspectos esenciales de nuestros informes en la última década. Identificar denominadores comunes que permitieran sistematizar las auditorías encaradas en cada concesión, los principales desvíos o hallazgos detectados y las lecciones del proceso en cada sector.

¿Para qué sirvió esa tarea? Para reafirmar una opinión crítica sobre lo realizado con relación a las privatizaciones, para dar al gobierno una herramienta de evaluación del proceso de desestatización. Pero también, para fortalecer la posición de la Argentina frente a los reclamos de las empresas, cuando éstas señalaban que el cambio de las condiciones económicas había sido la causa principal de sus incumplimientos contractuales. En ese sentido, nuestros informes constituyeron y constituyen un bloque de constatación y verificación de incumplimientos graves en los años previos a la crisis de 2001. Dicho en otros términos, esos informes constatan justamente la debilidad del principal argumento sostenido por las privatizadas. Incluso se verificó que, en algunos casos, esos incumplimientos constituían causal de rescisión del contrato.

13.1. Resumen de los principales hallazgos realizados por la AGN

Si bien pueden Uds. consultar en la Web el contenido de nuestras notas al Ministro, me he permitido formularles un pequeño resumen.

Estos hallazgos pueden dividirse en dos grandes ejes temáticos:

Incumplimientos de las obligaciones de los adjudicatarios.

Déficit en el control llevado a cabo por los entes reguladores y la autoridad de aplicación, que aun cuando no representan un justificativo de los incumplimientos de los concesionarios, constituye un elemento importante para evaluar las causas sobre el estado actual de los servicios privatizados.

13.1.1. De los incumplimientos por parte de las empresas:

 Incumplimientos y/o  retrasos en la realización de inversiones comprometidas. Una variante de esta situación es la realización de inversiones en áreas no obligatorias, sin la autorización del Ente, y a menudo con la pretensión de tratamiento equivalente.

Aeropuertos, Aguas, Concesiones Viales, Espectro Radioeléctrico (sistema informático – capacitación), Gas, Nahuel-Sat.

Falta de provisión por parte de los concesionarios o licenciatarios de la documentación necesaria sobre inversión y/o sus planes itemizados –la entregan en forma tardía o incompatible con la forma solicitada– lo que dificulta el control sobre la efectiva realización de las inversiones.

Aeropuertos, Agua, Concesiones Viales, Gas, Ferrocarriles.

  1. c) Falta de pago del Canon.

Aeropuertos, Correo, Ferrocarriles de carga

  1. d) Alta litigiosidad de las concesionarias –que en algunos casos pareciera transformarse en actitud especulativa– con respecto a las decisiones adoptadas por los entes reguladores y/o la autoridad de aplicación.

Aeropuertos, Aguas, Correo, Concesiones Ferroviarias (multas)

  1. e) No cumplimiento de los estándares de calidad en los productos y servicios técnicos provistos por las concesionarias.

Accesos a la Ciudad de Buenos Aires, Aguas, Energía Eléctrica, Gas

13.1.2. De los incumplimientos de los Entes Reguladores y de las Autoridades de Aplicación en el marco de las concesiones.

 a) Falta de impulso, en sus respectivas instancias, de políticas destinadas a lograr mayor competencia en los mercados.

Telefonía Básica (interconexión) – Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC), Subsecretaría de Defensa de la Competencia y Defensa del Consumidor  (SSDCyDC) y Secretaría de Comunicaciones (SECOM) // Fusión de hecho de las terminales portuarias de Buenos Aires 1, 2 y 3 – Administración General de Puertos (AGP) y SSDCyDC. // Concentración vertical del mercado de gas licuado de petróleo – Secretaría de Energía (SE) y SSDCyDC.

  1. b) Falta de aplicación del Régimen Sancionatorio vigente y de ejecución de las garantías.

Concesiones Viales – Órgano de Control de las Concesiones Viales (OCCOVI) y Secretaría de Obras Públicas- // Trenes hasta la declaración de la Emergencia – Comisión  Nacional de Regulación del Transporte (CNRT) // Aeropuertos – Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos (ORSNA) // Gas – Ente Nacional Regulador del Gas (ENARGAS) // Aguas – Ente Tripartito de Obras y Servicios Sanitarios (ETOSS) y ex Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable.

  1. c) Falta de impulso respecto de políticas tendientes a lograr el acceso de sectores desfavorecidos.

No constitución del fondo fiduciario para el Servicio Universal Telefónico – CNC, SSDCyDC y SECOM // Incumplimientos del régimen tarifario: Indicios recientes respecto a la aplicación del régimen de tarifa social en algunos servicios.

  1. d) Falta de control efectivo y de instrumentación de mecanismos que lo faciliten, respecto de las inversiones comprometidas por los concesionarios.

Aeropuertos – ORSNA // Corredores Viales – OCCOVI y sus predecesores- // Aguas – ETOSS // Trenes – CNRT // Control del espectro radioeléctrico 3 – CNC y SECOM.

  1. e) Falta de articulación entre el Órgano de Control y la Autoridad de Aplicación lo que dificulta el control ejercido sobre el concesionario.

Aeropuertos – ORSNA y Jefatura de Gabinete // Provisión de servicios satelitales Nahuel-Sat 4 – SECON y CNC.

  1. f) Falta de exigencia con respecto a la obligación establecida por la Ley Nº 23.696 y concordantes, de depositar el 30 % del Canon en la cuenta del ANSeS.

 

Aeropuertos –ORSNA // Correo5- CNC

 

13.2. Las privatizaciones y el papel de los usuarios:

El enfoque fiscal del proceso privatizador, de alguna manera relativizó, inicialmente, el papel de los usuarios. En realidad la prestación de una actividad como servicio público supone poner al ciudadano, al usuario como centro de la concepción. El derecho de toda persona en una sociedad incluye el acceso a los servicios, la exclusión convierte al excluido en un ciudadano despojado de sus derechos, en un no-ciudadano.

Advierte en este sentido el inciso 1 del artículo ll del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional) que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho”.

Entre los hallazgos recurrentes, la Auditoría General de la Nación ha comprobado y puesto de manifiesto que las empresas privatizadas y los entes reguladores prestan escasa atención a los reclamos de los usuarios, son débiles y poco estandarizados sus sistemas de recepción y escasas o inoportunas las respuestas suministradas. Entre otros sistemas de atención comercial relevados se han podido verificar situaciones de este tipo en las siguientes concesiones de servicios y sus respectivos órganos de regulación:

Gas –ENARGAS

Concesiones Viales –OCCOVI y sus predecesores-

Aeropuertos –ORSNA

Energía Eléctrica –ENRE

Transporte automotor y ferroviario -CNRT

Las dificultadas que enfrentan los usuarios en general son mayores respecto de los ciudadanos con discapacidad física. En este punto recuerdo que se auditaron las empresas adjudicatarias del servicio de transporte público por ferrocarril, con especial atención en el cumplimiento del sistema de protección integral de los discapacitados. Como hecho significativo señalo que  nuestra labor de auditoría abordó con especial énfasis la dimensión de la accesibilidad de esos servicios a los usuarios con discapacidad, pudiendo comprobarse las enormes deficiencias que las concesionarias presentan en esta materia y la no aplicación de la legislación vigente. Los informes tuvieron gran repercusión pública a través de su publicación en la página Web, maximizando sus resultados ante el impacto y la colaboración estrecha con especialistas que trabajan o integran ONGs de personas con discapacidad.

El ciudadano-consumidor está tendiendo a desempeñar un papel más protagónico, por la superación de la asimetría informativa a que estaba sometido. La publicación de hechos y actos vinculados a los Entes Reguladores, a las entidades de control, no solo de rango constitucional sino también órganos de control interno como la Sindicatura General de la Nación, a la Oficina Anticorrupción y a las áreas de defensa de la competencia, han implicado la generación y organización de una red de conocimiento importante. Este es un primer piso informativo que potencialmente coloca al consumidor y a las asociaciones que lo incluyen en una mejor posición relativa.

Sin embargo, corresponde no soslayar, que  a pesar del incremento de tasa de uso de Internet, la mayoría de la población no está incluida en dicho sistema por inaccesibilidad económica o cultural o simplemente geográfica.

Por otra parte, analizar la información sobre el desenvolvimiento de los negocios públicos y sopesar sus consecuencias, requiere de un esfuerzo de los ciudadanos que difícilmente puedan sostener en el largo plazo. Situaciones de este tipo fueron descriptas desde hace mucho tiempo por Anthony Downs 6 al describir la conducta de los votantes, y no habría motivos para pensar que esto ha variado, sobre todo en contextos como los nuestros en que los ciudadanos perciben al Estado más como enemigo que como arena pública en la cual pueden influir para hacer valer sus preferencias.

Una alternativa en la configuración de este cuello de botella lo constituye el trabajo realizado por las Organizaciones de la Sociedad Civil. Sin embargo y a pesar del excelente trabajo realizado, los productos de ese esfuerzo tienen como principales destinatarios nuevamente a los ciudadanos, que materialmente se ven desbordados por la cantidad de información, con lo que vuelve a repetirse el cuello de botella y los límites estructurales de esta estrategia.

Garantizar la publicidad como medio para el control ciudadano, implica un medio de singular importancia para exigir resultados a los responsables, pero pretender que todas las respuestas a esta cuestión se agoten en la publicidad es candidez o hipocresía.

Es necesario un cambio cultural más profundo que incluya sanciones rápidas y premios tangibles para la adhesión a las normas. La lucha contra la anomia generalizada esta aún pendiente y para que el sistema funcione es necesario un mínimo de previsibilidad. Algunos incluyen este mínimo en el concepto más amplio de seguridad jurídica, pero no es más que lo que reclaman los actores cuando piden reglas claras.

En este punto cabe analizar en qué grado los entes estatales no solo establecen una relación con los consumidores y sus organizaciones no gubernamentales, sino que también lo hacen entre sí estableciendo una sinergia que los potencie. Es interesante en este sentido la visión de O’ Donnell –que seguidamente referenciaré– que define la “accountability” horizontal como la existencia de agencias estatales que tienen la autoridad legal y están fácticamente dispuestas y capacitadas para emprender acciones, que van desde el control rutinario hasta sanciones legales o incluso “impeachment”, en relación con actos u omisiones de otros agentes o agencias del Estado que pueden, en principio o presuntamente, ser calificadas como ilícitos.

“El tema central aquí está implícito en la definición de accountability horizontal que he propuesto: para que este tipo de accountability sea efectivo deben existir agencias estatales autorizadas y dispuestas a supervisar, controlar, rectificar y/o sancionar actos ilícitos de otras agencias del Estado. Las primeras agencias deben poseer no sólo autoridad legal para proceder de esta forma, sino también, de facto, autonomía suficiente respecto de las segundas. Este es, por supuesto, el viejo tema de la división de poderes y de los pesos y contrapesos entre ellos. Incluye las instituciones clásicas del ejecutivo, el legislativo y el judicial, pero en las democracias contemporáneas también abarca a diversas agencias de supervisión, ombudsmen, contralorías, fiscalías y semejantes 7.

Ahora bien, ¿cuál es el punto que queremos enfatizar? Tenemos una serie de autoridades del sistema, cada una hace un trabajo reconocido, los Entes Reguladores, las Secretarías jurisdiccionales, la SiGEN, la Auditoria General de la Nación, el Defensor del Pueblo. Podemos leer en las respectivas páginas Web una serie de actividades y una serie de resultados, sin embargo no hay aún una opinión publica del todo positiva con lo que se hace.

¿Cómo mejorar? Pensamos en dos campos, uno, el cumplimiento de la ley, seguir una máxima, cumplir la ley antes de reformar la ley, fortalecer los Entes, resguardar su independencia financiera, optimizar el procedimiento de selección de sus miembros. El segundo es mejorar el modelo burocrático de las instituciones, introducir procedimientos públicos que descansen en los criterios de especialidad y capacidad para la selección de personal, una carrera administrativa que haga sentir seguro al agente, con premios y castigos.

Organizaciones que actúen y se interrelacionen, burocracias que persigan objetivos y premien resultados, pero no islas burocráticas que se abastezcan a sí mismas. La interrelación entre organismos de la administración y el apoyo de organizaciones de la Sociedad Civil puede multiplicar recursos escasos.

Nuestro punto es que sólo un contexto organizacional fuerte, con una orientación definida, con excelencia en los recursos humanos y con esquemas de previsibilidad, puede constituir un piso desde donde los usuarios, con información adecuada y apoyo en los propios órganos, puedan con su acción defender adecuadamente sus derechos. De lo contrario, más que derechos de usuarios tendremos un derecho de petición más o menos resguardado pero cuyos resultados no serán significativos; en suma, una serie de libros de quejas repartidos en distintas áreas gubernamentales.

13.3. Sobre el proyecto de ley de regulación de servicios públicos:

 Quisiera, por último, comentarles que por estos días se debate en el Congreso de la Nación un proyecto de ley de regulación de servicios públicos, el que ha generado polémicas y cuyo tratamiento parlamentario se ha visto demorado por la presión de las empresas privatizadas. No quiero entrar aquí en las bondades o los déficit del proyecto, solo anotar algunos de sus conceptos, y dejar en claro que me asiste el convencimiento de que es en el seno del Congreso Nacional, con el debido aporte y/o la participación de las organizaciones de la Sociedad Civil, donde deben convenirse las características del servicio público en el futuro, características que en su conjunto deben converger en rescatar el concepto del Estado como verdadero guardián y garante de servicios que se presten en un marco de juridicidad, en condiciones de calidad y de amplia accesibilidad por parte de todos los sectores de la sociedad.

La experiencia transitada debe darle al debate un contexto de profunda reflexión, y enriquecerlo con un espíritu componedor de las demandas sociales postergadas.

El proyecto de ley regula explícitamente en materia de inversiones (artículo 6º): “El Poder Ejecutivo Nacional definirá, en todos los casos, el plan de inversiones a ejecutarse durante la prestación del servicio, debiendo incluirlo taxativamente en el marco contractual correspondiente”.

Con respecto a los órganos de control, el artículo 35 del proyecto señala: “Todo servicio público debe quedar comprendido en el marco de competencia de un órgano de control, que deberá ser creado por ley de la Nación8 en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional. Deberá asegurarse la participación de usuarios y consumidores –a través de sus asociaciones legalmente inscriptas–, de representantes de las provincias interesadas y de veedores de los trabajadores de los prestadores.

Como se señaló en un artículo de opinión reciente, es fundamental que la ley tenga un capítulo dedicado a las obligaciones del Estado, responsable último, en tanto “concedente”, “(…) de fijar la política, planificar, fijar las tarifas justas para el desarrollo sustentable, recaudar mediante impuestos los fondos para sufragar la tarifa social, fiscalizar la actividad, etc.” (Lapeña, “Clarín” 29/12/04).

Para finalizar, quiero reiterar que los informes de la Auditoría General de la Nación se encuentran disponibles en su página Web  como herramienta de toda la sociedad para formar opinión en esta materia. Sólo señalo a continuación algunos ejemplos de incumplimientos manifiestos :

Aeropuertos:

En 1998 se privatiza el Sistema Nacional de Aeropuertos (SNA), integrado por 57 aeropuertos y aeródromos, de los cuales 33 han sido concesionados al consorcio Aeropuertos Argentina 2000 (AA 2000). El concesionario se comprometió a pagar un canon anual de 180 millones de dólares y ha cumplimentar durante el primer trienio el Plan de Inversiones Contractuales (PIC) por un monto de U$S 549.598.000.

La AGN verificó  (Resolución AGN Nº 138/03), que al 31/12/01 la deuda que mantenía AA2000 con el Estado Nacional en concepto de canon ascendía a la suma de U$S 350.720.658,73, encuadrando su accionar en las causales previstas en el numeral 23.1. del Contrato de Concesión – Rescisión por incumplimiento del Concesionario-.

Respecto a la las inversiones, el Concesionario no cumplió con el PIC para el primer trienio, no obstante haber realizado otras inversiones no comprometidas, dándose entonces uno de los extremos previstos en el numeral 23.1, inciso a), que prevé: “El Concedente podrá rescindir el presente Contrato … cuando el Concesionario incumpliese en forma reiterada sus obligaciones contractuales sustanciales…” (Resolución AGN Nº 9/04).

Si bien actualmente las autoridades se encuentran renegociando el contrato de concesión, la información suministrada por la AGN fue un elemento considerado por los actuales integrantes del Poder Ejecutivo Nacional, al suspender los términos de una renegociación anterior aprobada por el Decreto Nº 1227/039 y cuyas ventajas para el interés público no resultaban claras.

Control del espectro radioeléctrico:

Durante 1997 se entrega en concesión el control de espectro radioeléctrico a la empresa Thales Spectrum de Argentina (TSA). La AGN pudo comprobar (Resolución AGN Nº 168/03) que el concesionario:

No realizó un relevamiento inicial de usos y usuarios del espectro radioeléctrico, para detectar –entre otras cosas- los autorizados y los no autorizados, tampoco puso en marcha el diseño, desarrollo, provisión, instalación, mantenimiento y actualización adecuada de un sistema informático integrado, destinado a la gestión del espectro radioeléctrico, ni gestionó correctamente la facturación y la cobranza de la “recaudación unificada” para la administración del espectro. La persistencia de una elevada cantidad de interferencias que no cedió con el transcurrir del tiempo, es una señal de las deficiencias del proceso de comprobación técnica de emisiones implementado.

Llamativamente las ganancias de TSA aumentaron al mismo ritmo de sus incumplimientos: la “tasa de rentabilidad promedio anual” fue del 113 %, entre 1997 y 2001. Cifra que excede la rentabilidad que obtuvieron los sectores productivos (industrial, financiero, servicios públicos y otros) e incluso, muchos de los servicios públicos. La “tasa interna de retorno anual” sobre el capital invertido (después del impuesto a las ganancias) es del 145%.

Finalmente por Resolución de la Comisión Nacional de Comunicaciones Nº 242/2004 10, se decidió la caducidad el contrato de concesión. Los C onsiderandos de la Resolución mencionan explícitamente los hallazgos efectuados por la AGN como fundamento de la decisión.

Fondo Fiduciario Servicio Universal:

El Servicio Universal se define como un conjunto de servicios de telecomunicaciones que habrán de prestarse con una calidad determinada y precios accesibles. Inicialmente se pretendía satisfacer las carencias de la telefonía básica y en segunda instancia las de acceso a Internet, a todos los habitantes de la República Argentina, en todo el territorio nacional, especialmente los que vivieran en zonas de difícil acceso o que sufrieran limitaciones físicas o necesidades sociales concretas. Para ello, el Decreto Nº 764/00 dispone la creación de un fondo fiduciario, financiado con el aporte del 1 % de los ingresos totales devengados por la prestación de los servicios de Telecomunicaciones, el que nunca fue creado.

El informe de la AGN –Resolución AGN Nº 202/04- pudo comprobar que las autoridades –Secretaría de Comunicaciones, Comisión Nacional de Comunicaciones y Subsecretaría de Defensa de la Competencia- no habían llevado a cabo las tareas tendientes a implementar los mecanismos jurídicos, administrativos y económicos previstos en el Decreto Nº 764/00, ni adoptaron las medidas pertinentes para que se reintegrasen a los clientes las sumas cobradas por las prestadoras de Servicios de Telefonía por ese concepto.

La reciente Resolución de la Secretaría de Comunicaciones N° 99/200511 –que entre sus Considerandos menciona a los hallazgos de la AGN-, provee un principio de solución a este problema. En efecto, instruye a la Comisión Nacional de Comunicaciones que intime a los Prestadores que hubieran discriminado en las facturas emitidas a los clientes y cobrado a tales clientes el aporte de inversión al Fondo Fiduciario del Servicio Universal equivalente al mencionado porcentaje, cualquiera que haya sido la denominación bajo la cual hayan facturado y cobrado tal concepto, para que cesen en tal práctica y les devuelvan a sus clientes la totalidad de las sumas percibidas en los plazos y condiciones que disponga la COMISIÓN NACIONAL DE COMUNICACIONES.

Son solo algunos ejemplos, que seguramente van a multiplicar su valor si ustedes los leen y los enriquecen trasladándolos a sus respectivos  círculos de interacción. Sólo una clara conciencia de las principales deficiencias que ha presentado nuestro proceso de privatizaciones evitará que se vuelva a repetir la mala experiencia.

14- Conclusiones

  1. ¿Cuáles son los resultados del proceso?

Si uno de los objetivos expresos del impulso privatizador fue lograr una importante reducción de los gastos del Estado por la eliminación de las contribuciones a las empresas públicas para atender a su déficit, la realidad de nuestros días demuestra la insuficiencia del proceso privatizador, toda vez que en el presente el sistema concesionado de servicios públicos recibe subsidios explícitos, por ejemplo, en el área de ferrocarriles y concesiones viales.

Si otro de los objetivos fue lograr una mayor eficacia empresarial de los entes privatizados y una mayor eficiencia de la economía en su conjunto, la respuesta de satisfacción de los usuarios es negativa y la gestión ha demostrado incumplimientos severos –que la Auditoria General de la Nación ha señalado constantemente– en materia de planes de inversiones, atención al usuario y calidad del servicio.

En cuanto a la reducción de la deuda externa por el producto de la venta o concesión de empresas, cabe señalar que los valores obtenidos no han sido significativos. Si se pretendiera que la conjunción del menor dé ficit del sector público productivo con el ingreso producido por la desestatización hubiera configurado un dato estructural, la sola enunciación del tema frente a la crisis del sistema de convertibilidad, el default y la renegociación generalizada de los contratos de concesión que presenciamos en el país en estos días, permite sostener que estos objetivos tampoco fueron cumplidos .

Corresponde destacar también que la litigiosidad contra el Estado no ha disminuido, sino que por el contrario se ha acentuado. Ejemplo de ello son los múltiples juicios que enfrenta el Estado argentino en el CIADI y que superan la suma de U$S 3.500 millones –

  1. ¿Cuáles son las enseñanzas recibidas?

Para tener éxito, el proceso de desestatización debe crear las condiciones para obtener inversión. La inversión es el dato clave de los servicios públicos; más aún, el déficit de inversiones, al menos en la experiencia argentina, fue uno de los principales motivos económicos del proceso de desestatización.

En segundo lugar, lograr la mayor competencia posible. L a competencia permite mejorar costos y calidades, pero también sabemos que en casos de monopolios naturales o por las condiciones propias de infraestructura existente en un servicio público, el Estado debe intervenir regulando para que los actores se comporten simulando las condiciones de mercado; regular en ese sentido es lograr el óptimo social.

En tercer lugar, prestar mayor atención al usuario. Seguramente actúa un atavismo cultural en la relación servicios públicos y los usuarios. Podemos observar que, en los primeros tiempos, las empresas tendían a comportarse como monopolios estatales y los usuarios no estaban organizados, por lo que las cartas de usuarios o los reglamentos de derechos de los usuarios se asemejaban más a meras enunciaciones. Sin embargo, luego comienzan a organizarse, aparecen las organizaciones no gubernamentales que los nuclean, se sobreponen a la asimetría informativa que caracterizaba la relación empresa-usuario individual, peticionan a los entes, participan en las audiencias públicas, acuden al Defensor del Pueblo, recurren a la Auditoria General de la Nación, hacen valer sus informes, y en definitiva, cambian el contexto de la relación, son ciudadanos que exigen su derecho a los servicios públicos esenciales y lucen a pleno los conceptos de acceso a mínimos sociales y calidad por la tarifa justa y razonable.

El Estado, en su carácter de persona ética por excelencia, debe actuar no solo dentro de un marco de juridicidad, sino también en consideración a la equidad social y a los principios que la informan.

Un Estado en contraposición con el orden democrático y el derecho resquebraja los principios de legalidad, publicidad, transparencia, control y responsabilidad de los actos de gobierno.

La corrupción pública como concepto integral es percibida no solo como una cuestión moral, sino también como una cuestión de alerta que afecta las posibilidades de desarrollo económico, institucional y social.

Como bien se expresa en el Decreto Nº 103/01, es necesario privilegiar la prevención. Se debe establecer un sistema de detección y prevención de hechos irregulares, definiendo “un modelo institucional que combine la actividad preventiva desde una perspectiva sistémica y organizacional y la actividad correctiva de la corrupción en el ámbito de la Administración Nacional”.

En este punto, resulta necesario originar y fortalecer una real conciencia colectiva. Toda modernización racional  del Estado es bienvenida, siempre que no se trate de esfuerzos discontinuos o superpuestos. A utoridades públicas y empresas deben decidir, mejorar el sistema y superar la pérdida del consenso social –en algunos países de la región, los conflictos sociales por la cuestión energética son tan sólo formas extremas de un enfrentamiento larvado presente en muchas otras relaciones entre servicios públicos y ciudadanos– o la desestatizacion iniciará ¿? el camino de regreso al servicio público estatal. La necesidad de servicios públicos esenciales, es indispensable para el ciudadano de hoy, sólo la mejora decidida en la gestión será el camino a recorrer para dar satisfacción a ese derecho postergado.

En este contexto quisiera finalizar, acercándoles un pensamiento de Aristóteles: “No se estudia ética para saber qué es la virtud, sino para aprender a hacernos virtuosos y buenos”.

1 En nuestro país el tema se puso de manifiesto en la cuestión de la legitimidad o no del call back como derecho de los usuarios a la reversión del tráfico de las comunicaciones y también en el tema del arriendo de la red de la telefonía pública para la transmisión de imágenes.

2 , ver el apartado “Concesionarias: Informes presentados al Poder Ejecutivo”.

3 Concesión rescindida por Resolución Comisión Nacional de Comunicaciones 242/04 B.O. 27/01/2004.

4 Concesión revocada por Resolución de la Secretaría de Comunicaciones 118/2004 B.O. 17/08/2004.

5 Concesión rescindida por Decreto 1075/2003 B. O. 20/11/2003.

6 Downs, Anthony.  An Economic Theory of Democracy, 1957. Inside Bureaucracy, 1967.

7 G. O’Donnell, “Otra Institucionalización”. Agora. (1996), 5, pp. 4-32

9 B.O. 22/05/2003.

10 B.O. 27/01/2004.

11 B.O. 05/05/2005.